Anteriormente era pacífico o entendimento de que candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa de direito de ser nomeado em um cargo público efetivo ou admitido em um emprego público.
Atualmente ,
o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de
que o candidato aprovado em concurso público, desde que dentro das vagas
previstas no edital, exceto as de cadastro de reserva, tem direito
líquido e certo à nomeação/admissão.
O
entendimento pacífico era nos sentido de que a nomeação e a admissão
são atos discricionários da Administração Pública, que através de
critérios de conveniência e oportunidade decidirá se está ou não
precisando de mão-de-obra para o exercício das atribuições do cargo
efetivo ou emprego público relacionado ao certame.
Entretanto, quando um concurso é lançado e o número de vagas está
expressamente previsto no edital, é porque os cargos vagos existem e já
há previsão orçamentária para aquelas vagas, ou seja, a Administração
tem os recursos necessários para admitir ou nomear e tem necessidade de
servidores/empregados.
Do
outro lado há milhares de candidatos que, diante da possibilidade de
ter uma melhor condição, se abstém do lazer, da família e muitas vezes
do próprio emprego dedicando-se ao máximo para alcançar uma posição que
lhes garantam uma vitória.
Diante da promessa de ingresso no serviço público e da existência de
cargos vagos, o candidato luta por uma aprovação que lhe permita
nomeação ou admissão, ou seja, dentro do número de vagas. Não pode a
Administração frustrar essa legítima expectativa, sob o argumento de que
não mais necessita de servidores ou de que não tem os recursos para
tal, pois os recursos já existem e, se não houvesse necessidade de
pessoal, o Concurso teria sido para cadastro de reserva.
É esse o entendimento desposado pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme o julgado abaixo transcrito.
DIREITO
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO
EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o
candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no
prazo de validade do certame.
STJ RMS 26447 / MS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA- DJe 13/10/2009.
Todavia,
é necessário fazer uma consideração: É a Administração Pública que vai
decidir em que momento nomeará ou admitirá, e ela pode praticar o ato
até o último dia do prazo de validade do concurso. Portanto o candidato
aprovado dentro do número de vagas poderá questionar sua não nomeação
depois que o prazo de validade do concurso expirar ou preventivamente,
quando o término do prazo de validade do concurso estiver próximo (dois
meses antes).
Importante
dizer que se o prazo de validade do concurso for renovado, não haverá
possibilidade de exigir a nomeação ou admissão no cargo ou emprego
público.
O
certo Para o Supremo Tribunal Federal, a não convocação dos candidatos
aprovados dentro do número de vagas previstas em edital deve ser objeto
de explicações pela Administração Pública, sendo certo que a falta de
fundamentação enseja o direito líquido e certo do candidato a ingressar
no cargo ou emprego.
Todavia, em algumas situações o candidato deixa de ter expectativa de
ser nomeado (cargo efetivo) ou admitido (emprego público) e passa a ter
direito a exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego
público), desde que haja cargo efetivo ou emprego vagos e previsão
orçamentária.
As situações são as seguintes:
1)
O candidato se encontra em uma posição e outro com posição pior
(inferior) é nomeado ou admitido na frente sem observar a classificação;
2)
O candidato se encontra aprovado em um concurso público e a
Administração libera edital para o mesmo cargo efetivo ou emprego
público ainda dentro da validade do concurso mais antigo e nomeia ou
admite o candidato do concurso novo, ignorando o candidato aprovado do
concurso antigo e válido;
3)
O candidato se encontra aprovado no concurso público e existem
terceirizados, contratados temporários ou requisitados exercendo
exatamente a mesma função daquele aprovado no certame.
Agora
passo a fundamentar de forma simples, objetiva e sucinta, em
decorrência da limitação de espaço nessa coluna jurídica, as afirmativas
acima.
No primeiro item, claro que o candidato que se encontra em 1º lugar
possui preferência em ser nomeado ou admitido em relação ao 2º colocado
ou demais aprovados, conforme se extrai do princípio da legalidade,
moralidade, igualdade, razoabilidade e art. 10 da lei 8.112/90 c/c art.
37, IV, CR/88.
No
segundo item, se o candidato se encontra aprovado no concurso público e
o seu concurso ainda está válido, ele "será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira"
(art. 37, IV, CR/88), de acordo com os princípios da legalidade,
moralidade, igualdade e razoabilidade.
No terceiro item, a entidade que faz isso simplesmente viola o princípio
do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo candidatos
aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela Administração
Pública à luz do princípio da moralidade é a convocação dos mesmos.
Nesse caso, como dito, o candidato passa a ter direito subjetivo de ser
nomeados ou admitido, deixando de ter mera expectativa de direito,
conforme julgado abaixo:
"FUNCIONÁRIO
PÚBLICO. Cargo. Concurso. Aprovação. Não nomeação. Prova da necessidade
de pessoal. Direito subjetivo à nomeação reconhecido. Mandado de
segurança concedido. Provimento ao recurso ordinário para esse fim.
Precedentes. Se a administração pública, tendo necessidade de pessoal,
requisita servidores, em vez de nomear candidatos aprovados em concurso
cujo prazo de validade ainda vige, ofende direito subjetivo dos
aprovados à nomeação, segundo a ordem em que se classificaram." (RMS
458-RJ. Min. Relator Cezar Peluso, STE, 30/03/2007).
Assim, o candidato, como regra, possui mera expectativa de direito de
ser nomeado e não direito subjetivo de exigir a sua nomeação (cargo
efetivo) ou admissão (emprego público), salvo nas hipóteses previstas
acima.
O
direito de exigir a nomeação ou admissão deverá ocorrer através do
exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV da CR/88), uma ação de
procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela ou um mandado
de segurança.
Dr. Bernardo Brandão Costa - Advogado Especialista em Concursos Públicos e Servidores
