APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO TEM DIREITO A NOMEAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA

Publicado em 24/09/2010 | Da Redação do Panelaspernambuco.com
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Todo candidato aprovado em concurso público para vagas previstas no edital (e não cadastro reserva), tem direito a nomeação. É dever da administração pública seguir a ordem de classificação no concurso, caso não cumpra, o candidato pode entrar com um Mandado de Segurança para garantir a posse no cargo.


Anteriormente era pacífico o entendimento de que candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa de direito de ser nomeado em um cargo público efetivo ou admitido em um emprego público. 

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, desde que dentro das vagas previstas no edital, exceto as de cadastro de reserva, tem direito líquido e certo à nomeação/admissão.

O entendimento pacífico era nos sentido de que a nomeação e a admissão são atos discricionários da Administração Pública, que através de critérios de conveniência e oportunidade decidirá se está ou não precisando de mão-de-obra para o exercício das atribuições do cargo efetivo ou emprego público relacionado ao certame. Entretanto, quando um concurso é lançado e o número de vagas está expressamente previsto no edital, é porque os cargos vagos existem e já há previsão orçamentária para aquelas vagas, ou seja, a Administração tem os recursos necessários para admitir ou nomear e tem necessidade de servidores/empregados.

Do outro lado há milhares de candidatos que, diante da possibilidade de ter uma melhor condição, se abstém do lazer, da família e muitas vezes do próprio emprego dedicando-se ao máximo para alcançar uma posição que lhes garantam uma vitória. Diante da promessa de ingresso no serviço público e da existência de cargos vagos, o candidato luta por uma aprovação que lhe permita nomeação ou admissão, ou seja, dentro do número de vagas. Não pode a Administração frustrar essa legítima expectativa, sob o argumento de que não mais necessita de servidores ou de que não tem os recursos para tal, pois os recursos já existem e, se não houvesse necessidade de pessoal, o Concurso teria sido para cadastro de reserva. É esse o entendimento desposado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o julgado abaixo transcrito.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame.

STJ RMS 26447 / MS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA- DJe 13/10/2009.

Todavia, é necessário fazer uma consideração: É a Administração Pública que vai decidir em que momento nomeará ou admitirá, e ela pode praticar o ato até o último dia do prazo de validade do concurso. Portanto o candidato aprovado dentro do número de vagas poderá questionar sua não nomeação depois que o prazo de validade do concurso expirar ou preventivamente, quando o término do prazo de validade do concurso estiver próximo (dois meses antes).

Importante dizer que se o prazo de validade do concurso for renovado, não haverá possibilidade de exigir a nomeação ou admissão no cargo ou emprego público.

O certo Para o Supremo Tribunal Federal, a não convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital deve ser objeto de explicações pela Administração Pública, sendo certo que a falta de fundamentação enseja o direito líquido e certo do candidato a ingressar no cargo ou emprego. Todavia, em algumas situações o candidato deixa de ter expectativa de ser nomeado (cargo efetivo) ou admitido (emprego público) e passa a ter direito a exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego público), desde que haja cargo efetivo ou emprego vagos e previsão orçamentária.

As situações são as seguintes:

1) O candidato se encontra em uma posição e outro com posição pior (inferior) é nomeado ou admitido na frente sem observar a classificação;

2) O candidato se encontra aprovado em um concurso público e a Administração libera edital para o mesmo cargo efetivo ou emprego público ainda dentro da validade do concurso mais antigo e nomeia ou admite o candidato do concurso novo, ignorando o candidato aprovado do concurso antigo e válido;

3) O candidato se encontra aprovado no concurso público e existem terceirizados, contratados temporários ou requisitados exercendo exatamente a mesma função daquele aprovado no certame.

Agora passo a fundamentar de forma simples, objetiva e sucinta, em decorrência da limitação de espaço nessa coluna jurídica, as afirmativas acima. No primeiro item, claro que o candidato que se encontra em 1º lugar possui preferência em ser nomeado ou admitido em relação ao 2º colocado ou demais aprovados, conforme se extrai do princípio da legalidade, moralidade, igualdade, razoabilidade e art. 10 da lei 8.112/90 c/c art. 37, IV, CR/88.

No segundo item, se o candidato se encontra aprovado no concurso público e o seu concurso ainda está válido, ele "será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira" (art. 37, IV, CR/88), de acordo com os princípios da legalidade, moralidade, igualdade e razoabilidade. No terceiro item, a entidade que faz isso simplesmente viola o princípio do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo candidatos aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela Administração Pública à luz do princípio da moralidade é a convocação dos mesmos. Nesse caso, como dito, o candidato passa a ter direito subjetivo de ser nomeados ou admitido, deixando de ter mera expectativa de direito, conforme julgado abaixo:

"FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Cargo. Concurso. Aprovação. Não nomeação. Prova da necessidade de pessoal. Direito subjetivo à nomeação reconhecido. Mandado de segurança concedido. Provimento ao recurso ordinário para esse fim. Precedentes. Se a administração pública, tendo necessidade de pessoal, requisita servidores, em vez de nomear candidatos aprovados em concurso cujo prazo de validade ainda vige, ofende direito subjetivo dos aprovados à nomeação, segundo a ordem em que se classificaram." (RMS 458-RJ. Min. Relator Cezar Peluso, STE, 30/03/2007). Assim, o candidato, como regra, possui mera expectativa de direito de ser nomeado e não direito subjetivo de exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego público), salvo nas hipóteses previstas acima.

O direito de exigir a nomeação ou admissão deverá ocorrer através do exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV da CR/88), uma ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela ou um mandado de segurança. 

Dr. Bernardo Brandão Costa - Advogado Especialista em Concursos Públicos e Servidores
Fonte: PCI Concursos (www.pciconcursos.com.br)

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